Ano může. Má to ale své podmínky. Pohybujete-li se v oboru IT a veřejných zakázek, asi jste se setkali s tím, že zadavatel chce poptávat OEM licence software (typicky windows), ale nakonec ustoupí a spokojí se i s nabídkami alternativních licencí. Chce tak předejít možnému postihu od ÚOHS za omezení hospodářské soutěže. Taková snaha je chvályhodná. Nicméně, navzdory povinnosti usilovat o co nejširší hospodářskou soutěž, zadavatel může požadovat dodání výhradně OEM licencí či originálních tonerů.

Co musí zadavatel udělat, aby mohl požadovat „originály“?

OEM licence

Dle rozhodnutí ÚOHS[1] je zadavatel, který je zároveň povinnou osobou podle zákona o kybernetické bezpečnosti (ZKB), oprávněn požadovat OEM licence. Podmínkou je, zjednodušeně řečeno, aby cílem takové poptávky bylo snížení bezpečnostního rizika v IT na akceptovatelnou úroveň. Takovou formulací přitom nestačí odůvodnit předmět plnění v zadávací dokumentaci. Naopak, poptávka OEM musí být důsledkem opatření podle ZKB prováděných zadavatelem. Opatření a povinností podle ZKB je přitom více.  Zadavatel by měl mimo jiné provést hodnocení rizik, a právě na jeho základě přijmout určitá bezpečností opatření. Jedním z nich může být poptávka OEM licencí, je-li to u daného zadavatele odůvodněné. Plnění povinností podle ZKB ale nesmí být zástěrkou k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže.

Tonery

Podobně jako v případě licencí, zadavatel mnohdy chce pouze originální tonerové kazety, ale v obavě z omezení hospodářské soutěže raději přijme i ty alternativní. Avšak podle Krajského soudu v Brně[2] existuje možnost požadovat výhradně originální tonery. Spolehlivá a nezávislá kontrola či certifikace těch alternativních je totiž problematická. Zadavatel se tak musí spolehnout na prohlášení dodavatele. To je důvodem, proč je zadavatel oprávněn požadovat originální tonery. Kvalitu těch alternativních je obtížné věrohodně ověřit. Snaha dosáhnout nízké ceny spolu se snahou neomezit hospodářskou soutěž nemůže popřít nezbytné požadavky na kvalitu plnění.

Kromě splnění výše popsaných podmínek musí být v každém případě (u OEM licencí i tonerů) požadavky zadavatele odůvodněné a nesmí být nepřiměřené dané veřejné zakázce. Je-li něco (např. plnění požadavků dle ZKB, vizte výše) podmínkou postupu zadavatele ve veřejné zakázce, mělo by to dané veřejné zakázce předcházet. Požadavek omezující hospodářskou soutěž by měl vyplynout jako výsledek určitého předchozího postupu, např. hodnocení rizik dle ZKB. V žádném případě by zadavatel takový postup neměl řešit ad-hoc až při zadávání veřejné zakázky, nebo v krajním případě až při obhajobě svého postupu. Takový postup by mohl být posouzen jako účelový a nezákonný.

V obou případech ale nelze vyloučit jiné rozhodnutí v konkrétní veřejné zakázce. Každá je odlišná a změnit se může i přístup dotčených orgánů veřejné moci. Potřebujete se poradit ohledně požadavků zadavatele v této oblasti? Neváhejte mne kontaktovat.

[1] Sp. zn. ÚOHS-S0172/2023/VZ ze dne 26. 7. 2023, dostupné zde: https://uohs.gov.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti/detail-19165.html

[2] Rozsudku, sp. zn. 31Af 6/2022-140, ze dne 27. 3. 2023, dostupného zde: https://vyhledavac.nssoud.cz/DokumentOriginal/Index/710858